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Scheinselbständigkeit Spanien

 

Sozialversicherung

Vermeiden der Scheinselbständigkeit

Vertragsgestaltung, Bussgeld und Rechtsmittel

 

Stand: 02.06.2019

LEGALIUM –  deutsch-spanische Kanzlei für spanisches Arbeitsrecht, Sozialversicherungsrecht zur Arbeitsrechtsgestaltung und Einlegung von Rechtsmitteln gegen Bescheide der spanischen Sozialversicherung.

In Spanien gibt es die folgende Klassifizierung

  1. Arbeitnehmer
  2. Arbeitnehmer mit einem Vertrag zur Vermeidung der Scheinselbstaendigkeit (Trade)
  3. Überlassener Arbeitnehmer ( ETT)
  4. Unternehmer

Am 28.12.2018 teilte das Arbeitsministerium mit, dass verstärkt die Scheinselbständigkeit in Spanien bekämpft werden soll. Die Bussgelder können 3.126 -10.000 Euro pro Arbeitnehmer betragen. Die Nachzahlung der Sozialversicherungsbeiträge der letzten 4 Jahre zzgl. des Verzugsaufschlages von 20% im ersten Verzugsjahr und mit dem gesetzlichen Verzugszins von 4% in den Folgejahren kommen hinzu.

Von der Problematik der Scheinselbständigkeit sind betroffen

  • Kleinunternehmer
  • Mittelstand
  • Freiberufler (Rechtsanwälte, Ärzte, Immobilienmakler)
  • Betriebsstätten ausländischer Unternehmen in Spanien

     

Scheinselbständigkeit in Spanien – Definition

In Art.1 ET (spanisches Arbeitnehmergesetz) spricht man von einem Arbeitnehmer, wenn er

  • einen monatlichen Lohn erhält
  • weisungsabhängig ist
  • in die Organisationsstruktur eines Unternehmens mit einem Arbeitsplatz eingebunden ist

In Absatz 2 wird definiert, wer ein Unternehmer ist, der Dienstleistungen von der oben genannten Person erhält.

Ablauf der Prüfung durch die spanische Sozialversicherung

In der Regel kommt unangemeldet ein Prüfer der Sozialversicherung in das  Unternehmen und verlangt eine Anwesenheitsliste, alle Arbeitsverträge und die Lohnabrechnungen der letzten 4 Jahre.

Befindet sich zum Zeitpunkt der Prüfung eine Person in dem Unternehmen, welche keinen Arbeitsvertrag hat, dann muss der Unternehmer nachweisen, dass der Anwesende kein Scheinselbständiger ist.

Beispiel

Während einer Sozialversicherungsprüfung ist ein IT Spezialist im Unternehmen in Madrid. Der IT Spezialist hat keinen Arbeitsvertrag mit dem Unternehmen, aber kann einen Dienstleistungsvertrag nachweisen, in dem er sich verpflichtet:

  • bestimmte Leistungen zu erbringen
  • unregelmäßige Rechnungsstellung für bestimmte Leistungen
  • der IT Spezialist hat eine eigene Büroadresse
  • der IT Spezialist hat eigene Angestellte
  • der IT Spezialist ist selbständig, da er selbst die Termine für die Arbeit im Unternehmen bestimmt und nicht von den Weisungen des Unternehmers abhängig ist.

Ganz anders wäre es, wenn die Prüfung eine Immobilienagentur trifft und es befinden sich mehrere Immobilienmakler in den Büroräumen, die keinerlei Vertragsverhältnis haben. Sie stellen Rechnungen für Kommissionen aber nicht an den Endkunden, sondern an den Inhaber der Immobilienagentur aus.

Damit wäre der typische Fall der Scheinselbständigkeit gegeben, da der Selbständige Makler wie ein Arbeitnehmer in das Organisationsgefüge eingebunden ist.

 

Lösung

TRADE Lösungsweg und gleichwohl Abgrenzungsproblematik. Oftmals werden mit Selbständigen, die dauerhaft für ein Unternehmen tätig sind, Dienstleistungsverträge abgeschlossen.

Diese Vertragsgestaltung schützt  nicht vor der Vermutung der Scheinselbständigkeit. Ganz im Gegenteil, mit diesen Verträgen wird noch bestätigt, wie lange das Dienstverhältnis bestand, und diese Verträge TRADE sind damit risikobehaftet, wenn nicht die tatsächlichen Gegebenheiten mit dem Vertragsinhalt übereinstimmen.

Unter TRADE versteht man nach Art.11 RDL6/2019, dass eine natürliche Person als Unternehmer nur wenige Auftraggeber hat, aber trotzdem eine eigene Betriebsstruktur und wirtschaftlich unabhängig ist.

 

Voraussetzungen TRADE Vertrag

  • gewerbliche Aktivität oder Freiberufler
    Auftraggeber oder Unternehmer als Kunde, von dem er mehr als 75% seiner Einkünfte bezieht.
  • keine Angestellte
  • eigene Betriebsstruktur und Betriebsmittel
  • Nach dem spanischen Steuerrecht, und dem spanischen Einkommensteuergesetz / IRPF sind die Einkünfte nach TRADE als gewerbliche Einkünfte einzustufen und nicht als Arbeitseinkommen;
  • Eigenes unternehmerische Risiko

     

Abgrenzung TRADE zu Handelsvertreter – Immobilienmakler: Beim Immobilienmakler ist eine TRADE gegeben, wenn die genannten Voraussetzungen tatsächlich vorhanden sind, lediglich das unternehmerische Risiko muss er nicht übernehmen.

Versicherungsagent – kann einen TRADE Vertrag abschließen, solange er keine Subagenten unter Vertrag hat.

Fernfahrer – hier kann ein TRADE bejaht werden, wenn sie wirtschaftlich selbstbestimmt arbeiten und weisungsunabhängig.

Lösungsalternativen für den Unternehmer

Sollte eine Anstellung als Arbeitnehmer aus Kostengründen nicht in Frage kommen und ein TRADE nicht die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen, dann bleibt noch die Arbeitnehmerentleihung.

In Spanien gibt es eine Vielzahl von  Unternehmen (ETT), die Arbeitnehmer zeitweise überlassen.

Der Unternehmer schließt mit der ETT einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind.

  • zeitlich begrenztes Projekt
  • aufgrund von saisonalen Unterschieden (Hotelgewerbe Mallorca) oder Marktnachfrageschwankungen (Autoindustrie Barcelona), erhöhte Arbeitnehmernachfrage
  • Arbeitnehmer werden zeitweise ersetzt (Mutterschutz etc)

     

Damit kann der Unternehmer ohne Risiken gegenüber der Sozialversicherung ordentlich einen Arbeitnehmer beschäftigen und der Arbeitgeber bleibt die ETT.

Rechtsmittel gegen Bescheide in der Prüfung der spanischen Sozialversicherung

Eine Sozialversicherungsprüfung kann durch eine Anzeige durch einen Dritten ausgelöst werden, oder von Amts wegen.

Zuständig ist die spanische Sozialversicherung und das Arbeitsministerium in Zusammenarbeit mit den regionalen Behörden. So wurde am 16.04.2019 eine Vereinbarung mit dem spanischen Arbeitsministerium und regionalen Arbeitsbehörde auf Mallorca unterzeichnet (Direccion Territorial de la Inspeccion de Trabajo y Seguridad Social de las Islas Baleares), mit dem Ziel verstärkt Prüfungen der Sozialversicherung durchzuführen, im Kampf gegen nicht angemeldete Arbeitnehmer, nicht ordnungsgemäss angemeldete Arbeitnehmer (Scheinselbständigkeit), Sozialversicherungsbetrug etc

Grundlage für diese Vereinbarung ist der Erlass vom 11.04.2018 zur Planung von Sozialversicherungsprüfungen zwischen 2018 und 2020.

Eine Sozialversicherungsprüfung sollte stets durch einen fachkundigen Rechtsanwalt wie durch LEGALIUM begleitet werden und entsprechend Rechtsmittel gegen Sozialversicherungsbescheide oder Bussgeldbescheide einzulegen.

Entscheidend bei einer Sozialversicherungsprüfung ist, dass nachgewiesen wird, dann keine Gesetzesverletzungen vorliegen.
Sollten Gesetzesverletzungen vorliegen, dann kann nicht der Prüfer der Sozialversicherung die Bussgeldakte eröffnen, sondern ein sogenannter „instructor“.

 

Ablauf der Sozialversicherungsprüfung

  1. Erlass des Bescheides des Vorwurfes der Gesetzesverletzung, Zustellung innerhalb von 10 Tagen.
  2. Nach Zustellung 15 Tage Frist zur Stellungnahme.
  3. Erlass des Bussgeldbescheides oder Einstellung.
  4. Dann folgt Rechtsmittel 1 innerhalb von einem Monat.
  5. Dann sind die Rechtsmittel vor der Verwaltungsbehörde ausgeschöpft und es muss vor dem Verwaltungsgericht Anfechtungsklage erhoben werden.

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